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Extranjería: Cuando la Administración duda de la solvencia del empleador

Publicado: 20 de Febrero de 2017

El Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de Granada, en su Sentencia 3704/2016, Recurso nº 745/2013, expone:

 La Resolución administrativa -denegando el arraigo social a la solicitante- que fue impugnada. La instancia es de fecha 24 de septiembre de 2012 y resuelve una petición formulada en vía administrativa. Resulta de aplicación por tanto el Real Decreto 557/2011.

Se estima el arraigo social. El Tribunal reprocha a la Administración que exija al solicitante que sea él quién acredite la solvencia de los medios económicos del empleador, cuando es realmente el empleador quien está obligado a presentarlos y, a quién, la Administración, se los debe de pedir.

“Y en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a lo que fue objeto del proceso de instancia y se pronuncia la Sentencia apelada, conforme a la Ley Orgánica de Extranjería, la Ley Orgánica 4/2010, en su redacción vigente en la fecha de los hechos objeto de este recurso, así como con arreglo al RD 557/2011 artículo 124, para poder otorgar la autorización solicitada se requiere el cumplimiento de unos requisitos, entre los que se encuentra garantizar por parte del empleador los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato, si fuera requerido para ello.

Entiende esta Sala que es "conditio sine qua non" para la autorización solicitada que se acrediten por parte del empleador o empresario "los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato", siempre que fuera requerido para ello. Este es el criterio seguido por esta Sala en estos asuntos, por ejemplo, Sentencia 438/2011 de 25 de febrero de 2011 (ponente D. Rafael Toledano Cantero), entre otras Sentencias.

Ahora bien, el cumplimiento de este requisito (de acreditación de los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato) se exige respecto de la empresa, no respecto del empleado, y no consta que la Administración haya exigido a la empresa o al empleador la prueba del cumplimiento de tales requisitos.

Esto es, la Sala entiende que debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos de solvencia del empleador, pero que tal acreditación debe realizarse por el empresario, y no por el empleado, y que la Administración debe por tanto dirigirse al empresario, cosa que no ha hecho, o no consta que haya hecho en el expediente administrativo.

Así, la Sentencia de 24 de marzo de 2014, Sentencia 789/2014 de esta Sala, razona que al extranjero solicitante no se le puede exigir el cumplimiento de algo que no le concierne, como es la solvencia del empresario o empleador, solvencia que deberá ser acreditada por el empresario si es requerido por la Administración, cosa que no consta se haya realizado al no figurar este extremo en el expediente administrativo.

Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada, por ser conforme a Derecho ya que, se reitera, sí hay que cumplir con los requisitos del Reglamento 557/2011, pero su acreditación corresponde al empresario, si es requerido, y no al solicitante”.

En este sentido, y como razona la Sentencia apelada, en el folio 5 del expediente administrativo se aporta un contrato de trabajo que tiene carácter indefinido, y no hay razón alguna para dudar de su eficacia, sin perjuicio de que en caso de que no se cumpla se pueda extinguir la autorización, ni constan deudas del empleador con la Seguridad Social o la Agencia Tributaria.

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