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MODIFICACION DE MEDIDAS: ¿Custodia compartida?

Sentencia Audiencia Provincial de Albacete. Nº 72/2017. Recurso Nº 5/2017. 02/03/2017.

El padre de la menor solicitó en proceso de modificación de medidasla custodia compartida de la hija menor. La misma fue desestimada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Albacete. De haber sido ser estimada, solicitaba también la extinción de la pensión de alimentos para que cada progenitor pagara los gastos ordinarios durante el tiempo en que tuviera la custodia y, los gastos extraordinarios, por mitad.

El juzgado desestimó su pretensión y, el padre recurrió a la Audiencia Provincial.

Los progenitores se habían divorciado en el año 2011. En el Convenio Regulador se otorgó la custodia favor de la madre ya que la niña tenía 6 meses de edad.

El padre en su recurso alega que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias, según el siguiente detalle:

1.- La niña ha pasado de tener 6 meses a 6 años.

2.- El padre dispone de una vivienda adecuada a las necesidades de su hija para poder desarrollar en ella el régimen de guarda y custodia compartida que solicita.

3.- Se ha producido en estos 6 años un cambio de criterio jurisprudencial sobre la materia, en la actualidad, mucho más favorable al régimen de custodia compartida en los casos de separación, divorcio o ruptura de convivencia de hecho.


Analiza la Audiencia las circunstancias del caso y afirma que es indudable que el transcurso del tiempo supone una notable modificación respecto de la situación que existía al momento del divorcio.

Así se considera por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015, Recurso 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque “la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”. O en la de 13 de abril de 2.016, que nos dice " La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

En el presente caso, la menor tenía 6 meses cuando los padres se divorciaron. Era lógico que la madre tuviera la guarda y custodia por la propia dependencia materna de los bebés. Ahora, en cambio, tiene 6 años, y ya no tiene esa dependencia.

Pero, no basta el simple paso del tiempo para otorgar la custodia compartida. Deben de concurrir una serie de requisitos, tal y como se recogen en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2013 en la que se fija que: 

 "... se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

En el presente supuesto resulta acreditado que el padre ha tenido siempre una excelente relación con su hija, que incluso antes de la firma del convenio la atendía frecuentemente habiendo demostrado perfecta aptitud para ello, al igual que la madre.

Importa destacar además que en el informe elaborado por el Equipo Técnico Psicosocial no se revela rasgo negativo alguno en la evaluación psicológica realizada al progenitor, obteniendo resultados positivos en asertividad, autoestima, empatía, equilibrio emocional, sociabilidad o tolerancia a la frustración.

Similares consideraciones pueden hacerse de la madre, que igualmente en el informe elaborado por el Equipo Técnico alcanza puntuaciones muy positivas en empatía, apertura o flexibilidad.

A todo ello se une el hecho, que también supone una variación sobre la situación anterior, que el padre dispone en la actualidad de una vivienda donde desarrollar la vida diaria con la niña durante la semana en que le corresponda asumir la custodia.

Finalmente, y atendida la igualdad de ingresos de los progenitores - ambos son profesores -, el nuevo régimen de custodia compartida ha de conllevar la extinción de la pensión alimenticia que venía satisfaciendo el padre a favor de su hija, debiendo en lo sucesivo asumir cada progenitor los gastos ordinarios de la menor durante la semana o periodo vacacional que con él conviva, y los extraordinarios por mitad.

Procede estimar el recurso y otorgar la custodia compartida y la extinción de la pensión de alimentos.


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